А Вас, Штирлиц, я попрошу остаться, или Дело о недоуволенном генеральном директоре

«В случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с пунктом 2 статьи 278 настоящего Кодекса при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом» (Статья 279 Трудового кодекса РФ «Гарантии руководителю организации в случае прекращения трудового договора»)

Очень любопытное дело будет сегодня рассматриваться в Гагаринском суде города Москвы. С разрешения доверителя расскажу некоторые фактические обстоятельства этого спора, который в очередной раз ставит безумно интересный, на мой взгляд, вопрос о том, а что происходит с трудовым статусом такого работника как генеральный директор после того как решением общего собрания или единственного участника общества прекращены его корпоративные полномочия?

Итак, жила – была генеральный директор крупного довольно холдинга. Жила она с собственниками бизнеса (у 100% материнской компании есть, в свою очередь, несколько акционеров) мирно и дружно, в течение нескольких лет ей продлевали срочный трудовой контракт сроком на год и на этот же срок переназначали ее решением единственного участника в качестве генерального директора.

Затем структура акционерного капитала “наверху” группы компаний изменилась в результате не вполне дружественного поглощения, и в январе 2017 года решением единственного участника ее полномочия генерального директора были прекращены. В обществе образуются два EИО – то есть два директора (по одному от каждой из фракций не совсем доверяющих друг другу собственников бизнеса), и спустя три дня эти лица уже в ЕГРЮЛ и начинают полноценно отправлять обязанности генеральных директоров.

Но есть нюанс. По трудовому договору со своим бывшим уже директором, как и согласно ст 279 ТК РФ, в случае досрочного расторжения трудового договора по инициативе Работодателя при безвиновном поведении работника компания обязана выплатить ему немаленькую компенсацию. Кодекс настаивает на минимальном пороге в три средних месячных заработка, по договору с Истицей этот размер установлен в четыре среднемесячных заработка.

И еще одна деталь. Средний месячный заработок, согласно Постановлению Правительства РФ от 24.12.2007 №922 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" включает для целей расчета не только заработную плату, но и все премиальные (которые у руководящего состава могут составлять сумму равную или даже превышающую регулярную зарплату) за последние 12 месяцев.

И таким образом, если, например, за прошлый год директор получала премии и бонусы, то при зарплате, скажем, 2 рубля, ее средний месячный заработок может составить и 3 и 4 рубля.

Не могу, конечно, рассуждать за ответчика, но, предполагаю, что в головах его нового руководства выстроилась следующая несложная арифметика. Если оформить прекращение трудового договора с бывшим директорам прямо тогда же в январе 2017г, то перед компанией в полный рост встает обязательство выплатить ей компенсацию в размере четырех месячных окладов.

До истечения срока ее очередного годового контракта остается около двух месяцев.

А дальше понятно, да? Компания….ничего не делает.

То есть не увольняет своего бывшего руководителя в соответствии с п 2 ст. 278 ТК (прекращение трудового договора с руководителем организации в связи с принятием с принятием уполномоченным органом юридического лица решения о прекращении трудового договора): не издает приказ, не вносит соответствующую запись в трудовую книжку, не лишает доступа в здание, продолжает платить ему директорскую зарплату и не забывает указывать ее в зарплатной ведомости и табели учета рабочего времени в качестве директора.

Растерянный бывший директор в непойми каком статусе продолжает ходить на работу, на которой, разумеется, ни одного приказа отдать или сделки заключить уже не может. Роль ее сводится в основном к тому, что она возит новых директоров по локальным представительствам и знакомит с ключевыми сотрудниками и партнерами по бизнесу. Вводит, так сказать, в курс дела.

А компания терпеливо ждет – когда у ее экс-директора истечет срок трудового контракта, благо ждать осталось недолго. Как только эта дата наступает, компания быстренько оформляет ее увольнение с внесением записи в трудовую книжку со ссылкой на ст. 77 ТК (истечение срока договора), а не ст. 278 ТК и на этом c истицей прощается.

А когда та обращается в суд с требованием признать ее трудовой договор в должности гендиректора все-таки фактически прекратившимся досрочно - в январе, а не в марте 2017-го и выплатить ей положенную компенсацию, представители ответчика говорят – минуточку, мы в январе прекратили корпоративные полномочия истца, но не трудовые отношения с ним На работу она ходила, зарплату получала, в табели учета рабочего времени отмечалась вплоть до марта. Чем же она недовольна?

А вот чем. По моему глубокому внутреннему убеждению трудовые отношения между компанией и сотрудником в должности генерального директора и его корпоративные полномочия в этом же статусе, возникшие или утраченные в связи с решением общего собрания или единственного участника, находятся в неразрывной взаимосвязи: если прекращается второе, то неизбежно прекращается и первое, так как трудовая функция генерального директора (ст 15 ТК РФ) как раз и заключается в отправлении обязанностей его единоличного исполнительного органа.

Вывод о том, что трудовые обязанности директора и заключаются в осуществлении его корпоративной функции единоличного исполнительного органа и руководителя предприятия, следует и из п. 2 Постановления Пленума Верховного суда от 2 июня 2015 года №21[1]:

«Трудовая функция руководителя организации в силу части первой статьи 273 ТК РФ состоит в осуществлении руководства организацией, в том числе выполнении функций ее единоличного исполнительного органа, то есть в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.)».

Особую трудовую роль такого сотрудника как как генеральный директор подчеркивает и Конституционный суд в п 4 Постановлении от 15 марта 2005 года №3-П:

«Правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия (статья 273 Трудового кодекса Российской Федерации; пункт 1 статьи 53 ГК Российской Федерации). В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом».

Соответственно, если единственный участник или обще собрание своим решением прекращают полномочия лица в качестве генерального директора, то с ним прекращается и его трудовая функция руководителя, а с ней и трудовые правоотношения с компанией в качестве генерального директора. Такой сотрудник может быть переведен на другую должность или уволен, но продолжать трудиться генеральным директором он никак не может. Он кто угодно после принятия такого решения в компании, но только не директор.

Когда я впервые озвучила эту мысль на Фейсбуке, ко мне в комментариях пришли мои однокурсники по Университету, которые сейчас возглавляют практики трудового права в больших юрфирмах, и сказали – Маша, ты не права. Трудовой статус такого лица как генеральный директор «запросто» может «пережить» и «разойтись» с его «корпоративным» статусом. И в доказательство приводят ситуации, когда генеральный директор не может быть уволен, даже если решением общего собрания он освобожден от должности - болезнь, отпуск, временная нетрудоспособность и пр. (ст 81, п. 1 ст 278 ТК РФ).

Подлил масла в огонь и покойный ВАС РФ, который в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 года №15815/12, сказал, что восстановление в должности вследствие ошибок при переводе на другую должность бывшего директора, никак не дискредитирует нового назначенного участниками директора и не лишает силы заключенные им сделки. Тем самым ВАС РФ вроде как косвенно подтвердил – что да, могут быть у компании «директор в трудовом смысле» и «директор в корпоративном смысле» - бывает такое.

Не добавляет ясности и законодатель – в корпоративных законах он говорит о компетенции общего собрания принять решение о «досрочном прекращении полномочий» единоличного исполнительного органа (ст 33 Закона об ООО, ст.48 Закона об АО), а в статье 278 ТК – о принятии уполномоченным органом юридического лица решения о «досрочном расторжении трудового договора» с руководителем организации, тем самым опять как бы намекая, что это разные полномочия и разные ситуации.

«Удружил» и родной Исследовательский Центр Частного Права, который в одном из своих экспертных заключений – замечаний указал, что «нельзя смешивать прекращение полномочий органа юридического лица и прекращение трудового договора с ним» и что «увольнение директора и прекращение его полномочий – это принципиально разные юридические акты; директор может быть лишен полномочий, но не уволен (например, при уходе в отпуск по уходу за ребенком или при перемещении на должность заместителя директора)»[2].

И вроде бы действительно напрашивается дихотомия корпоративных и трудовых правоотношений (отношений внешнего и внутреннего представительства) между компанией и лицом, которое исполняет (или исполняло) функции ее единоличного исполнительного органа, и которое одновременно является ее сотрудником.

И действительно прямо законом предусмотрены ситуации, когда сотрудником такое лицо быть продолжает, а вот директором - уже нет. А, значит – получается, что прав Ответчик – смещенный с должности корпоративным решением генеральный директор необязательно уволен из компании. Как говорила моя бабушка, «одно другому не третье».

Так? Нет, не так и вот почему:

Первое, что бросается в глаза - все известные ситуации, когда трудовой статус генерального директора может «пережить» его корпоративный статус (болезнь, беременность, отпуск, ошибки при оформлении при переводе на другую должность или увольнении, которые ведут к восстановлению в прежней должности ит.д.) служат защите прав работника как социально уязвимой и более слабой стороны в отношениях с работодателем. И направлены все же не на рядовые, обычные, а скорее не вполне нормальные ситуации, когда законодателю важно поддержать работника, уберечь его от возможного оппортунизма работодателя. То есть являются не правилом, а исключением из этого правила, причем исключением, направленным на защиту работника и только работника.

И ради этой благой цели законодатель готов проигнорировать волю акционеров. Те говорят - Имярек нам больше не директор. А ТК говорит - нет, директор (потому что он болен, ждет ребенка, в отпуске или вы ошиблись с документами, уволяя его, и я из-за этих ошибок восстанавливаю его в должности).

Таким образом, дихотомия трудового и корпоративного статуса директора может иметь правовое значение только в исключительных случаях – как реакция законодателя на необходимость защиты трудовых прав работника при прекращении его полномочий руководителя организации.

Во всех других случаях трудовые отношения с руководителем организации не могут существовать в отрыве от исполнения им своих корпоративных полномочий и воли участников, направленной на прекращение таких отношений.

Собственно, даже прецедент, который стал предметом рассмотрения ВАС выше - это обратная сторона той же медали: компания может напартачить при увольнении бывшего директора, и он, конечно, же должен быть защищен от неблагоприятных последствий ошибок своего работодателя - восстановлен на работе с выплатой ему всего положенного за пропущенное время. Это, однако, не компрометирует никак нового директора и его сделки.

Понятно, что ВАС, как и ИЦЧП на эту ситуацию смотрели со своей и отнюдь не «трудовой» колокольни – им важно было а) защитить оборот и сделки нового директора, которые не должны «слетать» от того, что кто-то там кого-то неправильно уволил; б) остановить ситуацию, когда уволенные директоры несли в суды общей юрисдикции споры, которые по природе своей - корпоративные – например, оспаривали (и зачастую успешно) само решение общего собрания, которыми были прекращены их полномочия, или требовали своего восстановления в ЕГРЮЛ итд.

ВАС и Центр, как мне представляется, пытались сказать следующее - да, все работники социально уязвимы, и поэтому им трудовым законодательством положены различные «плюшки» (невозможность уволить в беременность, необходимость восстановить на работе если уволили с ошибками и пр). Мы это признаем. Но мы ничего не хотим знать про эти «плюшки» и возникающие изредка в компаниях аномалии вроде двух директоров – «корпоративного» и «трудового», когда речь идет о внешнем представительстве компании перед третьими лицами, ее сделках и корпоративных правах акционеров решать, кого они хотят, а кого нет – видеть у себя директором. Для этой сферы отношений все “уродцы”, которых плодит человеколюбивый ТК, но которым нет места в деловом обороте, просто не существуют.

Поэтому сказанное выше о двойственной природе статуса руководителя следует дополнить - она не только отражает потребность трудового законодательства защитить работника как слабую сторону, но и встречную потребность оборота быть защищенным от всех этих нюансов и тонкостей трудовых взаимоотношений между обществом и его директором.

И логику эту я как корпоративный юрист прекрасно понимаю и с ней согласна. Но, настаивая так жестко, что «корпоративное» налево, а «трудовое» направо, апологеты этой позиции с водой выплеснули ребенка, закрепив в сознании многих юристов, что трудовые и корпоративные правоотношения между компанией и ее руководителем вообще никак не связаны и существуют каждые отдельно в каких-то своих прекрасных вселенных, не имея точек соприкосновения друг с другом.

Между тем, это, конечно же, не так.

Еще раз, идея очень простая – если общее собрание или единственный участник как высший орган общества выразили свою волю на прекращение полномочий генерального директора, то, безусловно, они этим выразили и волю на расторжение трудовых отношений с ним в качестве генерального директора. И запустили тем самым процедуру его увольнения по ст 278 ТК.

Может так статься, что бывший гендиректор нужен компании в каком-то ином качестве - консультанта, советника, заместителя у нового директора итд. Пожалуйста, но тогда добросовестный работодатель обязан прекратить с ним трудовой договор в должности гендиректора и заключить новый - на выполнение им новой трудовой функции. И, разумеется, выплатить сотруднику все компенсации в связи с досрочным прекращением его "директорского" трудового договора.

То, что корпоративные решения о прекращении полномочий и корпоративное решение о растожении договора с директором как с сотрудником - суть одно и то же, кстати, подтверждает и буквальное толкование корпоративных законов в их сопоставлении со ст 278 ТК. Следите за руками:

И статья 33 Закона об ООО и ст. 48 Закона об АО, рассуждая о полномочиях общего собрания (единственного участника) принимать решения о назначении или смещении с должности генеральных директоров, используют словосочетания «Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий».

Отдельно про полномочия общего собрания (единственного участника) принять решение о расторжении трудового договора с директором ст 33 Закона об ООО вообще не упоминает!

Если следовать логике, что решение общего собрания участников о прекращении полномочий не равнозначно принятию решения о расторжении трудового договора с директором, то из этого вытекает абсурдный вывод о том, что:

- во-первых, с учетом закрытого (то есть исключительным образом перечисленного в ст 33 Закона об ООО) списка компетенций общего собрания /единственного участника ООО - данный орган вообще не вправе принимать решение по вопросу расторжения трудового договора с генеральным директором.

Но тогда, выходит, что директора ООО по основаниям, предусмотренным ст 278, 279 ТК РФ, в одностороннем порядке работодатель уволить не сможет никогда, так как никогда его уполномоченный орган – общее собрание/ ед. участник - не сможет принять решения о досрочном расторжении трудового договора с таким лицом. Нет у него такого отдельного полномочия – принимать решения о прекращении трудового договора с директором, не упомянуто оно в Законах об ООО и АО.

Это, конечно, противоречит и здравому смыслу законодателя и разъяснениям Конституционного суда о праве собственников бизнеса «в целях достижения максимальной эффективности экономической деятельности и рационального использования имущества …назначать (выбирать) руководителя, которому доверяется управление созданной организацией, принадлежащим собственнику имуществом, обеспечение его целостности и сохранности, так и прекращать трудовой договор с ним» (Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П).

- а во-вторых, что каждый раз в решении участники дожны делать оговорку, что они не только этим решением прекращают полномочия гендиректора, но и изъявляют волю на расторжение трудового договора с ним. Если второй фразы в протоколе нет, значит, по идее, и перейти к процедуре увольнения директора в порядке ст 278 ТК компания не может.

Вместе с тем, положа руку на сердце - много работающие в сфере корпоративного права юристы видели решений ОСУ или ОСА о прекращении полномочий директора с такой специальной оговоркой?

Сказанное подтверждает, что попытки развести в разные стороны решение участников о прекращении полномочий директора и их же решение о досрочном расторжении его трудового договора в корне неправильные. Это одно и то же (!), только названное в ТК и корпоративных законах разными словами. Отдельное полномочие принимать решение о расторжении трудового договора с директором потому не указано в статье 33 Закона об ООО или ст 48 Закона об АО о компетенции общего собрания, что оно не требуется участникам (акционерам) вовсе, так как решение о расторжении договорных отношений с директором охватывается волеизъявлением участников о прекращении его полномочий и не требует отдельной внешней фиксации в решениях высшего органа общества.

К аналогичным выводам можно прийти и путем буквального толкования положений п.п. 1 - 2 ст. 278 Трудового кодекса и п. 8 Постановления Пленума ВС РФ №21, которые, рассуждая о прекращении трудового договора с руководителем в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации решения о прекращении трудового договора, используют выражения «решение о прекращении трудового договора» и «решение о досрочном прекращении полномочий руководителя организации» как синонимичные, то есть взаимозаменяемые понятия (например в абз. 1 и 2 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ №21).

Тем самым законодатель и Верховный суд подчеркивают, что юридически безразлично, какую терминологию использует единственный участник в своем решении об освобождении генерального директора от должности - «о прекращении полномочий директора» или «о расторжении трудового договора с директором».

И в том, и в другом случае речь идет как о прекращении полномочий директора в корпоративном смысле слова – то есть невозможность им далее совершать сделки и принимать иные управленческие решения от имени компании, так и о немедленном прекращении его трудовой функции и наступлении обязанности работодателя перейти к процедуре оформления прекращения трудовых отношений с ним с соблюдением всех формальностей трудового законодательства (ознакомление с приказом, выдача трудовой книжки и т.д.) и произвести выплату всех положенных в связи с досрочным прекращением договора компенсаций.

Отсюда вытекает самая серьезная проблема, которую «корпоративные» юристы, возможно, упустили из вида, когда настаивали на разведении в стороны корпоративных взаимоотношений между директором и компанией и трудовых – между ними же.

Если согласиться с тем, что компания не считается прекратившей трудовой договор с директором после того, как решением общего собрания тот освобожден от полномочий, прекрасная вырисовывается схема обхода работодателями требований ст. 278 и 279 ТК РФ и несоблюдения гарантий для руководителей организаций при увольнении по инициативе работодателя.

Отныне всем работодателям, которые бы желали с одной стороны – снять с должности генерального директора и назначить новый менеджмент, а с другой – не платить бывшему директору компенсацию в связи с досрочным увольнением в порядке ст 279 ТК и норм трудового договора, достаточно будет соизмерить:

( А) оставшийся до истечения договора со старым директором срок и сумму заработной платы, которая ему положены за этот период; и

(B) сумму компенсации по ст. 279 ТК, которая о составляет не менее (а по трудовым договорам обычно более) трех средних месячных заработков.

При этом как было сказано средний месячный заработок генерального директора обычно существенно выше его регулярной зарплаты.

Если сумма (A) оказывается существенно меньше суммы (B), компания может просто не оформлять увольнения смещенного с должности корпоративным решением директора, а «дотянуть» до даты истечения срока договора, продержав бывшего директора в этот период в неопределенном правовом статусе (ведь в организации уже другие лица выполняют функции настоящих руководителей) и уволить его затем со ссылкой на ст 77 ТК. Естественно, не заплатив ничего из того, чтоб было бы положено ему в связи с досрочным расторжением договора.

Здесь можно было бы возразить, что ведь роль у компенсации по ст 279 ТК - именно что компенсаторная, материально поддержать руководителя на случай внезапного увольнения. А что же здесь компенсировать, если сотрудник получил ровно то, что получил бы при рядовой ситуации увольнения его в связи с истеченем срока.

Но не будем забывать - здесь все же не было "просто истечения срока"; где-то сильно до этой даты акционеры прервали исполнение таким лицом полномочий директора, а дальше, по сути, сохраняли видимость трудовых отношений с ним, за что законодатель тоже не должен гладить по головке, как и за любое злоупотребление правом.

Во-вторых, ст 279 ТК - к сожалению или к счастью - не улавливает этих тонкостей: наделяя бывшего руководителя правом на как минимум три среднемесячных заработка, статья не вникает, как на самом деле сложилась у уволенного руководителя дальше жизнь и есть там по факту что компенсировать или нет.

Например, теоретически уволенный директор может вообще ни дня не искать новую работу, а быть трудоустроен еще где-то хоть на след день после увольнения с поста директора или даже быть трудоустроен в другой должности в самой компании. Соответственно при известной степени удачливости бывший директор модет не только не иметь наблагоприятных последствий в связи с его увольнением, но даже заработать на этом. Однако даже в этой ситуации право на компенсацию в связи с досрочным расторжением договора c ним как с директором у него все равно имеется в силу прямого указания ст. 279 ТК РФ.

Очевидно, законодатель исходил из того, что лучше он допустит пару-тройку счастливчиков, которые совершили быстрый переход от одного работодателя к другому и унесли с собой компенсацию, чем оставит без материальной помощи сотню других бывших руководителей, которые долго не могут найти новую работу.

Точно так же если директор уволен за две недели (за пять дней, за день) до окончания срока своего договора, а компенсация за досрочное расторжение по договору с ним составляет несколько среднемесячных заработков, право на всю, а не на пропорциональную оставшемуся сроку его договора часть компенсации такой работник имеет право.

Если норма ст 279 ТК РФ слишком неповоротлива и не вполне адекватна всем возможным раскладам и жизненным ситуациям, которые могут сложиться при прекращении трудовых отношений с гендиректором, это, наверное, повод для законотворческой инициативы или как минимум обсуждения в профессиональном сообществе.

Но это не дает работодателям оснований "править" ее через такие вот схемы.

Если с легкой руки суда схема уйдет в жизнь, это будет очень и очень жаль.

[1] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 N 21 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации"

[2] Замечания ИЦЧП им. С.C. Алексеева по проекту Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителей организации и членов коллегиального исполнительного органа организации»